登記是抵押合同生效要件嗎，抵押合同缺生效
我國《擔保法》第41條規(guī)定：“當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”根據(jù)上述規(guī)定，將抵押合同的生效取決于抵押物是否登記，不經(jīng)過登記的程序，設定抵押的合同不能生效，從而將登記確定為抵押合同的生效要件。那么，這種“不登記，合同就不生效”的規(guī)定是否正確呢？有學者認為這是“法律沒有把物權公示的行為即不動產(chǎn)物權登記以及動產(chǎn)的交付當作物權變動成立、生效的條件，而是將其當作債權法上的合同成立、生效的要件。
這一立法，就是把債權的變動與物權的變動混為一談。”“擔保法第41條規(guī)定，應當依法辦理抵押物登記的抵押，抵押人和抵押權人訂立的書面‘抵押合同自登記之日起生效’。實際是將抵押合同的生效和抵押權的設定混為一談。抵押合同的訂立和抵押權的設定為不同的事實，抵押合同的訂立在當事人之間創(chuàng)設有關抵押權設定的權利義務關系，為物權變動的原因行為，屬于合同法的范疇；抵押權的設定，是合法有效的抵押合同所產(chǎn)生的結果，屬于物權法的范疇。”
我們認為，《擔保法》第41條的規(guī)定，混淆了抵押合同的生效與抵押權的設定，未能區(qū)分物權變動的原因與其結果的不同。因為抵押合同法律關系是產(chǎn)生抵押權的基礎法律關系，屬于物權變動的原因，其是否生效應看其主體是否適格、當事人的意思表示是否真實、合同內容是否符合法律和社會公共利益的要求，而與是否辦理登記無關；而抵押權的設定是抵押合同履行的結果，屬于物權的變動。物權變動的結果不同于作為其基礎法律關系的原因行為，對此應予區(qū)分。
因此，抵押合同的生效與抵押權的設定分屬兩個不同的范疇。在這兩個范疇當中，登記僅對后者起公示作用，使通過抵押合同設定的抵押權具有對世效力，而不能決定抵押合同是否生效。也就是說，作為原因行為的抵押合同是物權變動的必要條件，而非充分條件，在原因行為當中登記并無使其生效的法律效力，它只在隨后的抵押權設定中發(fā)揮作用，使通過抵押合同而設定的抵押權符合公示原則的要求，從而產(chǎn)生物權變動的結果。
由此可見，登記并非抵押合同的生效要件，抵押合同生效的條件應當適用《合同法》的規(guī)定，而與是否進行登記無關。對此，我國《物權法》第15條已作出明確規(guī)定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”
二、抵押合同缺生效要件的后果
抵押合同不具備生效要件的，依其欠缺的要件不同，產(chǎn)生相應的法律后果。
（一）抵押合同主體不適格的法律后果。
抵押合同主體不適格包括兩種情形：一是抵押當事人不具備相應的民事權利能力和民事行為能力；二是抵押人對抵押物沒有處分權。如果當事人不具備相應的行為能力，例如，無民事行為能力的自然人，以其財產(chǎn)為他人債務設定抵押，如果未經(jīng)其法定代理人同意或者追認，該抵押合同不發(fā)生效力；再如，企業(yè)法人的分支機構，在沒有企業(yè)法人書面授權的情況下，其作為抵押人與他人簽訂的抵押合同也應屬無效。因抵押人不具備相應的權利能力和行為能力，從而導致抵押合同無效，抵押人對此有過錯的，應承擔相應的民事責任。如果抵押當事人對抵押的財產(chǎn)沒有處分權，其設定抵押權的行為屬于無權處分，該行為是否有效應視其是否得到真正權利人的追認，未經(jīng)追認的，抵押權的設定無效，但并不因此而影響抵押合同的效力，抵押人應承擔違約責任。
（二）意思表示不真實的法律后果。
意思表示不真實，是指當事人的外部表示行為與其內心意思不一致，或者意思表示不自由而言。意思與表示的不一致分為故意的不一致與無意的不一致。在故意不一致的情形，如抵押人與抵押權人惡意串通，以其財產(chǎn)設定虛假抵押權以逃避債務的，對此應認定雙方簽訂的抵押合同無效；在無意不一致的情形，如當事人因重大誤解簽訂的抵押合同，屬于可撤銷合同，在依法撤銷之前，該抵押合同應屬有效。意思表示不自由包括欺詐和脅迫兩種情形。當事人因受欺詐或脅迫而簽訂的抵押合同，屬于可撤銷的合同，該抵押合同自撤銷之日起無效。
（三）違反法律或社會公共利益的法律后果。
抵押合同違反法律的強制性規(guī)定或禁止性規(guī)定的，該抵押合同無效，有過錯的抵押當事人應承擔相應的民事責任，雙方當事人都有過錯的，各自承擔相應的民事責任。例如，抵押人以禁止流通的物（毒品、槍支彈藥等）設定抵押，則抵押合同不僅無法發(fā)生當事人預期的法律效果，而且也不存在當事人補正的問題，當事人對此還應承擔相應的行政責任，甚至刑事責任。抵押合同違反社會公共利益的，與違反法律的結果相同。
（四）違反標的確定與可能的法律后果。
抵押合同標的不確定就是指抵押權不確定，表現(xiàn)在抵押物不確定與抵押權所擔保的債權不特定兩個方面。例如，抵押合同欠缺抵押物條款，或者當事人對抵押擔保的債權沒有約定以及約定不明確等。抵押合同標的不可能則是指當事人通過合同設定的抵押權無法實現(xiàn)、不可能實現(xiàn)而言。如果抵押合同的標的不確定，抵押合同無法發(fā)生法律效力；如果抵押合同的標的不可能，抵押合同亦不生效力。之所以如此，是因為“依民事行為之本質，其內容不確定，不能據(jù)以劃定雙方當事人權利義務范圍；以不可能事項為民事行為內容，違反民事行為制度之本旨。因此，民事行為的內容必須確定和可能，為題中應有之義。
